segunda-feira, 1 de junho de 2020

Responsabilidades Civis e Penais do Administrador-Empresário



RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE EMPRESA

Os administradores que agirem dentro dos padrões de regularidade exigidos pela lei não respondem pessoalmente pelos atos que praticarem, ainda que estes venham a causar prejuízo à sociedade.

Qualquer deslize cometido levará, entretanto, o administrador a ter sua conduta apreciada sob três ângulos diversos:

1) o da responsabilidade administrativa;

2) o da responsabilidade civil;

3) o da responsabilidade penal.

Neste trabalho iremos analisar as duas últimas responsabilidades acima comentadas.

2.1 Responsabilidade Civil

Consiste a responsabilidade civil na obrigação de indenizar a sociedade por perdas e danos, a tanto se sujeitando o administrador que proceder:

"I — dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II — com violação da lei ou do estatuto".

Quando o administrador atua no âmbito de seus poderes e em consonância com as normas legais e estatutárias aplicáveis, a caracterização do ilícito civil depende da comprovação de que houve culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo (intenção deliberada de produzir o resultado danoso).

Na segunda hipótese, tendo o administrador infringido o estatuto da sociedade ou a legislação aplicável, não se indaga a respeito da efetiva ocorrência de culpa, posto que esta se presume, como consequência do fato mesmo da infração cometida.

A configuração do ilícito depende, pois, de dois elementos: um material (ato danoso à sociedade) e outro subjetivo (culpa real ou presumida do administrador). Do ato ilícito origina-se a responsabilidade civil, cumprindo ao administrador compor o prejuízo sofrido pela sociedade. Permite a lei, todavia (art. 159, § 6°), a exclusão da responsabilidade do administrador, sempre que este tenha agido de boa-fé e com vista ao interesse da empresa.

A exclusão da responsabilidade, embora enunciada como uma circunstância a ser reconhecida pelo juiz que apreciar a ação de responsabilidade civil, também poderá resultar de reconhecimento da assembleia geral, instância original na apreciação da matéria. Nos casos de atos dolosos, a exclusão da responsabilidade não se aplica, tanto que a boa-fé é incompatível com o dolo. A negligência igualmente não se conjuga com a boa-fé, e muito menos com a ideia do interesse da empresa.

Restariam, então, as ocorrências de imprudência ou imperícia e de infração à lei e ao estatuto, nas quais, em certas circunstâncias, poder-se-ia divisar uma atuação do administrador que, conquanto contrária aos padrões normais, tenha se imposto como uma tentativa de salvar a sociedade ou os seus interesses superiores. A responsabilidade dos administradores é pessoal, exceto quando houver conivência ou negligência em relação às irregularidades de que tiverem conhecimento. Pela adoção das providências necessárias ao funcionamento normal da sociedade, salvo nas companhias abertas, todos os administradores são, contudo, solidariamente responsáveis. Solidária é ainda a responsabilidade dos administradores nos casos de distribuição irregular de dividendos.

Compete à assembleia ordinária ou extraordinária, mesmo que não conste da ordem do dia mas dela decorra, deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade civil contra o administrador que lhe tenha causado prejuízo, circunstância em que o afastará imediatamente do cargo.

A sociedade tem o prazo de três meses para propor a ação, findo o qual qualquer acionista estará extraordinariamente legitimado a fazê-lo em nome próprio, embora no interesse da sociedade (substituição processual derivada). Deliberando a assembleia não promover a ação de responsabilidade civil, acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social poderão ajuizá-la na qualidade de substitutos processuais autônomos da companhia.

A legitimação extraordinária do acionista representa um recurso moralizador, evitando que conluios internos favoreçam a impunidade de administradores inescrupulosos. Como a ação é proposta no interesse da companhia, a esta caberão os respectivos resultados, cumprindo, porém, até onde comportarem os resultados da ação, ressarcir o acionista, que teve a iniciativa da ação, de todas as despesas em que incorreu, incluídos os juros e a correção monetária respectivos.

À margem de suas responsabilidades perante a companhia, respondem ainda os administradores (art. 159, § 7°) pelos prejuízos que causarem a terceiros ou a algum acionista individualmente, hipótese em que o interessado terá ação individual contra o administrador culpado.

Diversamente da ação social, que é proposta no interesse da companhia, a ação individual compete "ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador". Com essa ação, buscará o acionista uma indenização pessoal dada em dano ou prejuízo que lhe tenha sido diretamente causado.

A matéria objeto dessa ação não se confunde nem concorre com a que é objeto da ação social. Juridicamente, o prejuízo coletivo que afeta a sociedade somente à sociedade diz respeito. O interesse do acionista nesse prejuízo, que é indireto, permite-lhe agir como substituto processual da companhia, em proveito da companhia, conforme já analisado (ação social ut singuli). Não lhe é dado pleitear pessoalmente, através de ação individual, qualquer quinhão desse prejuízo, pois essa faculdade violaria o princípio da separação patrimonial, que é inerente ao direito societário.

A ação individual concerne a dano direto, pessoal e específico que a administração da sociedade tenha causado a determinado acionista ou grupo de acionistas

2.1.1 Responsabilidade Civil Ambiental

Antes de adentrarmos ao tema específico, faz-se necessário contextualizar o âmbito da responsabilidade civil ambiental. A Constituição Federal tratou como sendo de responsabilidade de todos, inclusive do Poder Público, a proteção da qualidade do meio ambiente, impondo-lhes o dever de preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Dessa forma, o constituinte é imperioso ao afirmar que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

A responsabilidade por danos causados ao meio ambiente recai, portanto, tanto nas pessoas físicas quanto nas pessoas jurídicas. Tanto isso é verdade que a Lei n.º 6.938/81, recepcionada por nossa Constituição Federal, ao definir poluidor define-o como pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

Por degradação ambiental deve-se entender a alteração adversa das características do meio ambiente que prejudique a saúde, a segurança e o bem estar da população; crie condições adversas às atividades sociais e econômicas; afete as condições sanitárias do meio ambiente; e lance matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. Residirá na reparação dos danos causados ao meio ambiente a responsabilidade civil ambiental. Dessa forma, será através da reparação in natura, ou em sendo essa impossível, através de compensação ou de indenização pecuniária que o poluidor reparará o mal feito ao meio ambiente.

Para apurarmos a responsabilidade direta dos administradores em eventual condenação de indenização por dano ao meio ambiente, deve-se recorrer ao raciocínio sistemático de nosso ordenamento jurídico, na medida em que inexiste lei ambiental que preveja expressamente a responsabilidade dos administradores por danos causados ao meio ambiente.

A lei ambiental nacional (Lei n.º 6.938/81) que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente e, portanto, prevê as diretrizes comportamentais que deverão ser observadas por todos os entes políticos que legislarem sobre o assunto, nos traz como ponto de partida a idéia de que o poluidor, independentemente de culpa, será responsável pela indenização ou reparação dos danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Sendo assim, para apurar-se a responsabilidade civil ambiental, como preceitua a legislação acima citada, não é necessário a prova da culpa do agente poluidor, bastando para sua responsabilização o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano ao meio ambiente. Dessa forma, ocorrendo um evento danoso provocado por uma empresa, será esta, enquanto pessoa jurídica, responsável diretamente pelos danos causados ao meio ambiente.

Resta-nos, portanto, perguntar quando é que os administradores, sendo aqui considerados os administradores sócios/acionistas e os eleitos, serão responsabilizados individualmente pelos danos causados ao meio ambiente, já que as pessoas jurídicas são abstrações legais e representadas pelas pessoas físicas que de fato manifestam vontade, ou seja pelos representantes, diretores e administradores. A resposta para essa indagação não se encontra na letra da lei ambiental, o que nos leva a nos socorrer da legislação que trata de maneira geral acerca da responsabilidade dos administradores de empresas. Nesse sentido, nos reportamos à Lei n.º 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas e ao Código Civil para responder à indagação aqui colocada.

A Lei das Sociedades Anônimas em seu artigo 158 prevê expressamente que os administradores somente serão responsabilizados civilmente pelas obrigações que contraírem em nome da pessoa jurídica se procederem, dentro de suas atribuições, com culpa ou dolo, ou se violarem a lei ou o estatuto social. O Código Civil diz ser solidária a responsabilidade dos administradores que por culpa no desempenho de suas funções causarem danos a terceiros. Dessa forma, temos que poderá ocorrer a responsabilização civil dos administradores em duas hipóteses: (i) se do desempenho de suas funções puder se destacar negligência, imprudência, imperícia ou dolo quanto à ocorrência do resultado danoso ao meio ambiente e (ii) se no desempenho de suas funções ficar comprovado que agiu contra o estatuto social da empresa, violando normas protetoras do meio ambiente. Na primeira hipótese mencionada, os administradores somente responderão com o seu patrimônio pessoal se de fato concorreram com culpa ou dolo para a ocorrência do resultado danoso ao meio ambiente.

Entretanto, como dissemos acima, não interessa para o direito ambiental verificar a existência ou não de culpa/dolo para a realização do dano ambiental, o que significa dizer que será a pessoa jurídica chamada a responder pelo dano ambiental ocorrido. Dessa forma, os administradores terão seu patrimônio comprometido somente (i) em ação regressiva proposta pela empresa após dispêndio numerário com indenização pelo dano ocorrido ou (ii) no caso de ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica, quando inexistir patrimônio social suficiente para arcar com a indenização reclamada. Resta atermo-nos ainda à segunda hipótese de responsabilidade ambiental dos administradores, qual seja, quando do desempenho de suas funções advierem condutas contrárias à lei. Nesse caso, poderíamos pensar na responsabilização direta e objetiva dos administradores, juntamente com a empresa.

2.2. Responsabilidade Penal

Nos chamados delitos societários, isto é, nos crimes praticados no âmbito da empresa, como de sonegação fiscal, contra o sistema financeiro etc., costumam ser denunciados os respectivos sócios ou administradores.

Normalmente o grande problema que surge na apuração de tais delitos, deriva da ausência de uma investigação adequada dos fatos, antes do oferecimento da denúncia. Quase sempre, a denúncia é precedida unicamente por investigações de órgãos administrativos, como o Fisco ou o Banco Central, em geral dirigidas para a responsabilização da pessoa jurídica. Com isso, mormente, a acusação dispensa o devido inquérito policial e acaba não dispondo de elementos que permitam a vinculação dos ilícitos investigados a nenhuma pessoa física, restando, apenas, denunciar os sócios ou administradores.

Geram-se injustiças, produzindo-se sério risco de se deixar uma série de pessoas impunes e, por outro lado, denuncia-se pessoas pela mera condição de sócios ou administradores, de forma temerária e genérica, sem a devida individualização de suas condutas.

Sucede que a empresa é um organismo constituído de pessoas e capital, com o objetivo de fornecer ao mercado bens ou serviços em troca de lucro.

Como ente meramente jurídico, a priori, a empresa se materializa nas pessoas de seus sócios e em seu patrimônio. Além destes, entretanto, é preciso lembrar que mais uma série de funcionários possuem a possibilidade de compor essa estrutura que constitui a empresa, inclusive, seu administrador, que não necessariamente é sócio.

Evidentemente as empresas em geral, especialmente nas de grande porte, existe uma natural e intrínseca distribuição de tarefas e responsabilidades, pois os sócios e administradores não têm como estar em todos os lugares ao mesmo tempo, a tudo controlando, como, aliás, ensina Hugo de Brito Machado:

Quem tem vivência, por pequena que seja, da vida empresarial, sabe muito bem que no âmbito das empresas muita coisa acontece até sem o conhecimento dos sócios e diretores, ou com conhecimento apenas de algum, ou alguns destes, e até mesmo em detrimento da sociedade. E entre tais acontecimentos podem estar fatos configuradores de crime contra a ordem tributária (...).

Consequentemente resultam dois efeitos importantes, a saber:

1ª) em todas as atividades – lícitas ou ilícitas – ocorridas no âmbito da empresa, existe quase sempre a concorrência de uma série de pessoas, inclusive, estranhas ao seu quadro societário ou à sua administração;

2ª) não necessariamente os sócios da empresa, ou seus administradores, tomam parte ou conhecimento de todas as atividades da sociedade, sejam elas lícitas ou não.

Por conseguinte, é completamente arbitrária a presunção de que o administrador, sócio ou gerente tenha participação ou conhecimento de todos os atos da empresa, devendo ser rejeitada por inépcia, a denúncia genérica e temerária que acuse tais pessoas, sem qualquer lastro em fatos concretos e sem a devida individualização de suas condutas, conforme vem entendo a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2.2.1 Responsabilidade Penal Ambiental

Ao contrário da responsabilidade civil ambiental, há lei ambiental expressa que trata do tema da responsabilidade dos administradores no âmbito penal. A Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 trouxe expressamente no texto de seu artigo 2º essa responsabilidade. O texto legal é claro ao dizer que quem, de qualquer forma, concorrer para a prática dos crimes previstos nessa lei, incidirá nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir sua prática, quando podia agir para evitá-la.

Dessa forma, temos que ocorrendo quaisquer dos fatos indicados como crimes na referida lei, será apurada a participação e culpabilidade dos agentes na concretização do resultado danoso ao meio ambiente. Nesse sentido, ocorrido, por exemplo, indício de que uma determinada empresa é responsável pelo lançamento de efluentes líquidos nocivos ao meio ambiente fora dos padrões legais, quando da apuração dessa fato ilícito, verificar-se-á se o lançamento ocorreu em benefício único da empresa, ou se o foi em benefício exclusivo do administrador.

Caso prove-se que o lançamento ilegal de efluentes se deu por comando exclusivo do administrador e em seu único proveito, contra ele é que será instaurada a ação penal e será ele quem cumprirá eventual pena a ser pelo juiz aplicada. Ficando a empresa fora da ação penal. Todavia, pode ocorrer que tanto o administrador como a empresa estejam coniventes com o fato ilícito e ambos responderem, penalmente pelo evento danoso provocado.

Percebe-se, portanto, que no âmbito penal a responsabilização direta do administrador dependerá da sua participação no evento danoso ao meio ambiente e se da apuração dos fatos e provas ficar evidente que o administrador não agiu somente em nome da empresa que administra.

3. ATOS ULTRA VIRES

O Direito Civil sofre influências diretas de mudanças metafísicas. Mudanças estas que aos operadores deste ramo do pensamento jurídico incumbe amortecer e readaptar a Ciência à realidade. Desta forma, os ordenamentos modernos vêm se aprimorando à nova tendência.

A Teoria dos atos Ultra Vires nasceu em meados do século XIX, por obra das cortes britânicas, com o intuito de evitar desvios de finalidade na administração das sociedades por ações, e conservar os interesses dos investidores. Essa teoria asseverava que qualquer ato praticado em nome da pessoa jurídica, por seus sócios ou administradores, que extrapolasse o objeto social seria nulo.

Com o tempo percebeu-se a insegurança que sua aplicação gerava para terceiros de boa-fé que negociavam com tais sociedades e, assim, tanto na Inglaterra, como nos Estados Unidos, ao longo do século XX, os órgãos judiciais flexibilizaram o rigor inicial da Teoria Ultra Vires. Os atos ultra vires, ou seja, aqueles exercitados pelos sócios ou administradores fora dos limites do objeto social, com desvio de finalidade ou abuso de poder, passaram de nulos a não oponíveis à pessoa jurídica, mas oponíveis aos sócios ou administradores que os houvessem praticado.

Afrontando a Teoria Ultra Vires abrolhou a Teoria da Aparência que protege o terceiro de boa-fé que contrata com a sociedade. Por essa última teoria, o terceiro - que de modo justificável desconhecia as limitações do objeto social ou dos poderes do administrador ou do sócio que negociou - tem o direito de exigir que a própria sociedade cumpra o contrato. Posteriormente a sociedade pode regressar contra o administrador ou sócio que atuou de modo ultra vires.

A aplicação da Teoria da Aparência às atividades societárias é mais condizente com a natureza cosmopolita, dinâmica e informal do comércio e mais benéfica à segurança jurídica dos negócios empresariais.

Modernamente, na Inglaterra e nos Estados Unidos, a Teoria Ultra Vires foi sepultada, não mais existindo em sua versão originária e inflexível.

No Brasil, na vigência do Código Civil de1916, adoutrina e a jurisprudência aplicavam majoritariamente a Teoria da Aparência para proteger os interesses do terceiro de boa-fé que contratava com a sociedade.

Na doutrina Celso Barbi Filho lecionava que:

Quando uma sociedade, por meio de seus administradores, praticar atos contrários ou excedentes ao objeto social, não expressamente permitidos ou vedados pelo estatuto, responderá perante aqueles que, de boa-fé, sofreram prejuízos; sejam acionistas, sócios, credores, concorrentes ou terceiros direta ou indiretamente prejudicados. Assim, a sociedade responde perante terceiros, o administrador responde perante a sociedade, e ao sócio ou acionista fica ressalvado o direito à dissolução parcial ou à retirada. A sociedade só não responderá quando puder provar a má-fé de quem pretende responsabilizá-la. (Revista Forense, São Paulo, v. 305, separata, p. 28, 1990).

Com fulcro na Teoria da Aparência, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Sociedade Comercial. Aval dado por sócio gerente, em nome da firma, dentro do estabelecimento. Embora contrariando o contrato, é válida a obrigação cambial contraída com terceiro de boa fé, ressalvada a ação da sociedade contra o sócio - STF, RE 70969/RS, Rel. Min ANTÔNIO NEDER, DJ 06 08 76.

No mesmo sentido se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

O ato do sócio-gerente, com violação do contrato, obriga a sociedade perante terceiro de boa-fé. Inteligência do art. 10 do Decreto n. 3.708/19. Recurso especial conhecido e provido - STJ, Resp 1989/0012666-03, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 13-3-90.

Esse cenário alterou-se com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) que positivou no ordenamento jurídico pátrio a ultrapassada Teoria Ultra Vires nos seguintes dispositivos:

1. Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Interpretando-se o art.47 acontrario sensu infere-se que os atos dos administradores praticados fora dos limites estabelecidos no contrato social não obrigam a pessoa jurídica.

2. Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

É intuitivo que tais cautelas exigem conhecimento técnico, dispêndio de tempo e formalidades que não se coadunam com grande parte das práticas massificadas do comércio, da indústria e dos serviços, em especial no que tange às relações de consumo e à circulação cambial.

Criada a divergência entre a positivação da Teoria Ultra Vires e a predominância doutrinária e jurisprudencial da Teoria da Aparência, há que se buscar um ponto de equilíbrio em favor da segurança jurídica nos negócios entre a sociedade e o terceiro de boa-fé.

Com este objetivo, a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou o seguinte enunciado:

Enunciado 219 - NCC, Art. 1.015: Está positivada a Teoria Ultra Vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas:

(a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade;

(b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo;

(c) o Código Civil amenizou o rigor da Teoria Ultra Vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade;

O enunciado propõe aos magistrados amenizar a aplicação da Teoria Ultra Vires, protegendo o terceiro de boa-fé, vez que faz a este menos exigências quanto às cautelas devidas e permite que a sociedade ratifique o negócio ou ato realizado com extrapolação de poderes pelo seu representante. De qualquer modo, se a sociedade não confirmar o negócio, fica o sócio ou administrador pessoalmente responsável perante o terceiro contratante.

A personificação jurídica da sociedade gera sua autonomia patrimonial e negocial, bem como responsabilidade perante a ordem econômica e os consumidores.

Com efeito, é desejável que tais sociedades assumam as obrigações dos atos praticados por seus sócios ou administradores perante terceiros, e , quando for o caso, tomem as medidas cabíveis (direito de regresso, exclusão, etc.) contra o sócio ou administrador que não respeitou o contrato social ou as decisões e limitações societárias.

Parece mais lógico que se atribua à sociedade e não aos terceiros de boa-fé, especialmente aos consumidores (hipossuficientes), as consequências da culpa in vigilando ou in eligendo pela prática de negócios jurídicos fora do contrato ou do objeto social.

Conclui-se que apenas o tempo e a evolução jurisprudencial dos nossos tribunais poderá confirmar o acerto ou não da positivação da Teoria Ultra Vires no direito civil pátrio.

4. DEVERES DOS ADMINISTRADORES

Os administradores têm vários deveres para com a sociedade, podendo-se afirmar que o primeiro de todos esses deveres é o de bem administrá-la; deve o administrador agir com a competência, eficiência e honestidade que seriam de esperar de um homem "ativo e probo" que estivesse a cuidar de seu próprio negócio. O interesse fundamental ao qual se aplica o administrador é o da própria empresa, a cujos fins ele serve, ainda que tenha sido eleito por um grupo determinado de acionistas.

O interesse da empresa não corresponde, porém, a uma abstração, pois que nele se resumem as conveniências de acionistas, empregados e da comunidade, tudo isso condicionado pela indicação legal genérica (art. 154) de que devem ser satisfeitas "as exigências do bem comum e da função social da empresa". O legislador, tal como o fizera ao dispor sobre o acionista controlador, volta ao tema ao tratar dos administradores, a fim de explicitar que um e outros encontram-se comprometidos com todos os interesses representados na sociedade anônima, os quais se estendem do lucro do acionista ao bem-estar do empregado, passando pelas conveniências da comunidade.

4.1. Dever de Lealdade

O dever de lealdade encontra-se destacado na lei (art. 155) e compreende a reserva que deve ser mantida sobre os negócios da companhia, assim como a não utilização em proveito próprio ou de terceiros das oportunidades de negócio de que tenha ciência em função do cargo. Tratando-se de empresa aberta, as informações ainda não divulgadas, e que possam influir sobre a cotação dos valores mobiliários da companhia, devem ficar sob completo sigilo, estando os administradores, além disso, impedidos de, utilizando-as, obter vantagens para si ou para outrem, comprando ou vendendo ações em condições privilegiadas, eis que de posse de informações desconhecidas dos demais. A utilização dessas informações constitui o que se costuma chamar insider trading, conferindo à pessoa prejudicada o direito de pleitear perdas e danos. A Lei n° 10.303/01 acrescentou um § 4° ao art. 155, que, repetindo a regra do § 1°, estendeu a proibição de utilização de informação privilegiada a qualquer pessoa que a ela tenha acesso.

4.2. Dever de Informar

O dever de informar (art. 157 da Lei nº 10.303/01) também foi objeto de disposições expressas, todas concernentes à companhia aberta. Em primeiro lugar, exigiu-se do administrador que, ao tomar posse, declarasse os valores mobiliários de emissão da companhia e de outras empresas do mesmo grupo de que seja titular, ficando, daí por diante, obrigado, por solicitação de acionistas que representem mais de cinco por cento do capital, a revelar os negócios que celebrar envolvendo essas mesmas modalidades de valores mobiliários, bem como todos os benefícios e vantagens diretas ou indiretas que receba tanto de empresas do grupo como de coligadas, e ainda qualquer outro fato relevante.

Os administradores deverão ainda comunicar à CVM e às bolsas de valores as modificações relevantes de suas posições acionárias. Os administradores têm, por outro lado, a obrigação de comunicar à bolsa de valores e à CVM e de divulgar pela imprensa todas as deliberações ou fatos ocorridos que possam influir na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia. Divulgando amplamente a sua realidade (disclosure), a sociedade evita prejuízos aos investidores desavisados. É bem verdade que, em certas situações, a revelação a ser procedida poderá criar risco de grave dano à companhia, o que justificará a omissão. O dever de informar não conflita com o dever de sigilo, porquanto com este evita-se o vazamento da notícia para pessoas específicas, e com aquele estimula-se a sua difusão para todos.

4.3. Proibições

Além de ressaltar certos deveres, cuidou o legislador (da Lei nº 10.303/01) de assentar algumas proibições:

Art. 154, § 2 — É vedado ao administrador:

a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;

b) sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;

c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo.

As proibições das letras b e c comportam excepcionalmente diante autorização da assembleia ou do conselho (tomar empréstimo ou fazer uso de bens sociais) e do estatuto ou da assembleia (receber, em razão do cargo, vantagens atribuídas por terceiros).

A proibição da letra a (prática de atos de liberalidade) somente pode ser afastada, por deliberação do conselho ou da diretoria, nas situações especiais previstas no § 4° do art. 154, ou seja, quando se tratar de liberalidade razoável, que tenha como beneficiários os empregados ou a comunidade de que participe a empresa. Liberalidade razoável é a que se encontre justificada tanto na sua extensão como na sua finalidade, e que não afete o patrimônio da sociedade.

Comunidade de que participe a empresa é o núcleo urbano ou rural em que se desenvolve a sua atividade, devendo-se considerar que algumas sociedades atuam em várias comunidades. Uma outra proibição expressa é a constante do art. 156 (da Lei nº 10.303/01), onde se veda a atuação do administrador em qualquer operação ou deliberação em que os seus interesses sejam conflitantes com os da companhia. Ainda assim, qualquer contrato entre o administrador e a companhia deverá observar, rigorosamente, as condições do mercado, sob pena de anulabilidade.

5. PERSEGUIÇÃO DE LUCRO

As empresas vivem em constante obsessão: conseguir competitividade. Como vender mais e com preços melhores e produzir mais com custos menores, visando ultrapassar o ponto de equilíbrio e obtendo o tão sonhado lucro.

As dificuldades são enormes devido a vários fatores. O principal está na carga fiscal confiscatória que produz três tipos de concorrências predatórias: as importações, a informalidade, e a sonegação.

A combinação de carga fiscal alta e dólar baixo provocam uma invasão de importações de outros países, onde a carga fiscal está entre 21% e 26% (média mundial), reduzidos ainda mais pelos subsídios à exportação, como acontece também no Brasil. Com isso os produtos chegam aqui com preços imbatíveis.

Para afrontar a concorrência externa e interna as empresas menores fogem para informalidade para sobreviver. Mas esta saída acaba durando pouco tempo, pois logo serão apanhadas pelo Fisco, receberão uma autuação mortal e fecharão as portas. Às vezes acabam ressurgindo com novos sócios ("da família") e repetindo os mesmos atos e resultados. Porém, enquanto sobrevivem, promovem um grande prejuízo no mercado.

Ulteriores, cansadas de ver suas vendas despencarem e/ou vender por preços vis, fechar sempre no vermelho e faltando dinheiro para pagamento dos impostos, partem para duas alternativas: ou vão acumulando dívidas tributárias ou começam um processo de sonegação.

A máquina fiscal está eficiente e integrada. Sonegar no Brasil atual virou suicídio. É só uma questão de tempo, empresa sonegadora receber autuação gigantesca, acrescida de multas que variam entre 120% a 225%, mais juros e correção. O resultado é a formação de um grande passivo tributário do dia para a noite, muitas vezes inviabilizando a continuidade da empresa.

Empilhar dívidas fiscais já é característica de mais da metade das empresas brasileiras, criando uma nova conta no balanço chamada de “Administração de Passivo Fiscal”.

Como os fatores que levaram à formação deste passivo não se modificam, a tendência é que esta conta cresça, levando à extinção da empresa com o passar do tempo.

Dizem as pesquisas que 30% das empresas que fracassam alegam “falta de demanda”. Ou seja, não conseguiram vender o volume que precisava.

Se ao montar a empresa o empreendedor estiver convicto que conseguirá vender um volume suficiente de produtos e ou os serviços que irá oferecer, por preços compensadores, então tem uma oportunidade de negócio esperando para ser explorada.

Mas, ainda assim, uma oportunidade percebida somente vira um bom negócio se existir uma estratégia para sua exploração. Uma boa estratégia somente é definida por um completo e dominado projeto empresarial (também conhecido como “Plano de Negócio”). Quanto mais condições forem identificadas e tratadas, mais acertadas serão as decisões do empreendedor.

Dominado porque quanto mais convencido estiver o empreendedor sobre cada componente do plano, mais domínio terá sobre as condições adversas que certamente surgirão, ao longo da implantação do empreendimento.

Significa simplesmente definir as providências que serão decisivas na implantação do empreendimento, e pelo tempo que este durar:

Definições das ações a realizar com relação ao produto, ao preço, à distribuição e à comunicação com o mercado, como ponto de partida para atrair e reter clientes. Também a relação que deverá ser estabelecida com concorrentes e com fornecedores. No caso de comércio a relação com fornecedores é decisiva.

Definições do sistema de trabalho a ser adotado, para se alcançar o necessário nível competitivo do processo e da equipe. A busca contínua será por maior produtividade e por qualidade, na justa expectativa dos clientes.

Definições claras de valores do investimento e do capital necessário ao dia-a-dia da empresa. Quanto será necessário em cada etapa ou período de tempo? Qual a disponibilidade ou fonte de financiamento, e por quanto tempo? Sem esquecer uma adequada reserva de dinheiro para suportar os primeiros meses, quando surgem condições não imaginadas.

Todo este cuidado, sobre oportunidades, estudos, planos e estratégia, é para responder antecipadamente se o volume e preço que podem ser conseguidos resultarão em retorno do investimento, que valha a pena.

Se, o volume e preço que podem ser conseguidos, não resultarem em retorno do investimento que valha a pena, significa que poderá ser mais uma empresa que vai fechar suas portas, no primeiro, segundo ou terceiro ano, alegando falta de demanda, quando na verdade trata-se apenas de uma ideia simpática de negócio e não exatamente de oportunidade de negócio.

Assim, o recado para quem deseja montar uma empresa, é que invista tempo, dinheiro e aprendizado na elaboração do planejamento inicial da empresa, pois certamente terá mais chances de sucesso, na caracterização e exploração da oportunidade de negócio.